8月17日，国家市场监管总局发布《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)，对目前存在的各种网络不正当竞争行为的样态进行了分门别类的细致列举。相信在征求意见稿的基础上，通过结合各方意见进一步修改完善后，会对规范网络竞争秩序，遏制网络不正当竞争行为，起到积极的建设性作用。

征求意见稿内容丰富，亮点频现。如明确禁止擅自将他人有一定影响力的商品名称、企业名称等标识设置为搜索关键词。这一规定对于遏制“傍名牌”“蹭流量”的行为具有积极意义。再如禁止以返现、红包、卡券等方式诱导用户作出指定评价、点赞、转发、定向投票等互动行为。此规定对很多电商企业认为是无伤大雅，属于你情我愿的“好评返现”行为给出明确定性。此外，征求意见稿还对流量劫持、“反向刷单”、数据抓取等不正当竞争行为进行了规定。总的来说，征求意见稿结合近年来反不正当竞争领域司法与行政案例的处理思路，细致梳理，归纳提升为一般性的规则，这一文件的整体思路值得赞同。

但需要强调的是，由于信息网络技术处于快速迭代发展中，与网络有关的商业模式以及竞争态势也日新月异。在这样的情况下，以典型的不正当竞争行为样态描述的方式，来规范网络不正当竞争行为，仍然需要注意保持足够的谦抑，如此方能在遏制网络不正当竞争行为的同时，不至于误伤正当的竞争行为，影响网络市场的创新活力。古人常说的不能因噎废食，就是这个道理。就此而言，笔者认为，规范网络不正当竞争行为需要遵循以下三重原则：

首先，网络竞争行为的正当性应该予以推定，对于哪些行为构成不正当竞争，应力求精准细致，避免过于宽泛。这一点在征求意见稿对于流量劫持行为的描述中表现得比较突出。相关条款提到在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中，嵌入自己的产品或者服务链接，就构成流量劫持行为。笔者认为这一界定过于宽泛，可能会不当地影响用户的自主选择以及妨碍具有效率的功能集成。事实上，在互联网时代，经营者“合法提供的网络产品或者服务”，这一表述的内涵不甚清晰。在互联网时代，流量具有重要的商业价值，这一点所有人都认同，但在界定不正当竞争行为时，不能随意将流量竞争行为界定为流量劫持。过于宽泛地以所谓“我的地盘我做主”的理念来理解流量的归属，进而给予反不正当竞争法的保护，就可能使得这一法律事实上保护的不是竞争秩序，而是静态的固有利益不受竞争的影响。

其次，在判断与网络有关的商业模式是否具有不正当竞争属性时，需要充分尊重商业逻辑，尊重市场机制，不宜过度干预商家的经营自主权，破坏市场机制得以运行的基础性条件。以最近各方热议的所谓“大数据杀熟”来说，征求意见稿也作出了规定，但考虑到市场机制中商家的定价自主权本来就是应有之义，不能过度干预。另外，即使存在着需要予以规制的、不具有合理性的价格歧视行为，相关规制也应主要落实在个人信息保护以及消费者保护的层面。在商家与消费者之间并不存在竞争关系，所以不太适宜从反不正当竞争的视角对一个内涵不清晰，社会效果并不明确的差异化定价方法予以规制。

最后，将反不正当竞争司法个案的裁判思路提炼为一般规则时，需要保持足够的审慎。抽离出个案判断的具体情景，来讨论相关行为是否一概具有不正当竞争的属性，往往会存在以偏概全的问题。以将他人具有一定知名度的商品名称设置为搜索关键词这一问题来说，一般认为这构成了对品牌商家商业机会的攫取和影响力的不正当利用，但如果相关利用方式，表现为在搜索结果的右边区域，以广告推荐的方式来展示与其类似的商品或服务，这是否仍然属于不正当竞争行为?从促进竞争的角度看，这种行为会在某种程度上丰富用户的选择，其行为的属性还需要进一步分析。由此可见，司法个案裁判规则的一般化需要慎之又慎。

互联网领域技术的快速发展，商业模式的繁荣和迭代，这些都应该成为我们界定相关行为是否构成不正当竞争行为时，时刻需要牢记在心的基础性前提。

(作者系北京大学法学院教授，北京大学电子商务法研究中心主任)

关键词： 不正当竞争 网络 竞争行为 意见稿